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2008年国家司法考试备考试题演练(五)
    1、关于法律概念、法律原则、法律规则的理解和表述,下列哪一选项不能成立?

  A.法律规则并不都由法律条文来表述,并非所有的法律条文都规定法律规则

  B.法律原则最大程度地实现法律的确定性和可预测性

  C.法律概念是解决法律问题的重要工具,但是法律概念不能单独适用

  D.法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷,弥补法律漏洞

  [答案]B

  [考点]法律概念、法律原则、法律规则

  [解析]这是2007年司法考试又一有关法律要素的考题,本题相比上一题简单一些。

  我们应当把法律规则和法律条文区别开来。法律规则是法律条文的内容,法律条文是法律规则的表现形式,并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的,也不是每一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则。在立法实践中,通常采取两种不同的方式来明示人们的行为界限,分别以不同的条文规定表现出来。具体而言,大致有以下几类情形:(1)一个完整的法律规则由数个法律条文来表述;(2)法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述;(3)一个条文表述不同的法律规则或其要素; (4)法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。

  法律原则体现了法律的精神,反映了社会生活的趋势、要求和规律,表现了人类对法律问题认识的深化。•法律原则具有不确定性、模糊性和非规范性的特征。法律原则的要求比较笼统、模糊。法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性,它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则,具有宏观的指导性,其适用范围比法律规则宽广。法律原则能够弥补法律规则的缺漏与不足,强化法律的调控能力。

  法律概念是对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念。法律概念本身不是法律规则或法律原则,而是表述规则和原则之内容的工具。在这个意义上,法律概念不是完全独立的法的要素,而依附于法律规则或法律原则。法律概念对于法律的制定、执行和适用均具有重要的意义。建构现代国家的法律体系,最重要的一步是设定一整套符合逻辑的、和谐而无矛盾的法律概念体系。

  根据上述内容,我们可以发现本题的其他选项均可以成立,唯有B项“法律原则最大程度地实现法律的确定性和可预测性”存在问题,恰恰相反,一般而言,法律规则能够最大程度地实现法律的确定性和可预测性,因此B项符合题目要求。

  有的考生认为法律规则都必须是用法律条文来表示的,所以A项不能成立。其实,在制定法意义上,法律规则是由法律条文来表述的,但是在习惯法等意义上认识,法律规则并不都由法律条文来表述的。

  2、辛某到县公安机关报案称其被陈某强奸,公安机关传讯了陈某,陈某称他与辛某是恋爱关系。公安机关遂作出不立案决定,并向辛某送达了不立案通知书。辛某对不立案决定不服而采取的哪一项措施不符合法律规定?

  A.向该公安机关申请复议 B.要求县检察院撤销该不立案决定

  C.请求该县检察院进行立案监督 D.向该县法院提起自诉

  [答案]B

  [考点]立案监督、自诉案件的范围

  [解析]根据《刑事诉讼法》第86条规定:“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料,应当按照管辖范围,迅速进行审查,认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候,应当立案;认为没有犯罪事实,或者犯罪事实显著轻微,不需要追究刑事责任的时候,不予立案,并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服,可以申请复议。”故选项A正确。

  根据《刑事诉讼法》第87条规定:“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的,或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查,向人民检察院提出的,人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的,应当通知公安机关立案,公安机关接到通知后应当立案。”注意,这里所说的检察院应当是同级人民检察院,故选项C正确。

  根据《刑事诉讼法》第170条规定:“自诉案件包括下列案件:(一)告诉才处理的案件;(二)被害人有证据证明的轻微刑事案件;(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”本案的情况符合上述第3种情形,故选项D正确。

  3、甲创作并演唱了《都是玫瑰惹的祸》,乙公司擅自将该歌曲制成彩铃在网络上供免费下载。乙公司侵犯了甲的哪些权利?

  A.信息网络传播权 B.广播权

  C.表演者权 D.发行权

  [答案]AC

  [考点]著作权

  [解析]

  (1)根据《著作权法》第10条的规定,信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。发行权,即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。广播权,即以无线方式公开广播或者传播作品,以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。本题向公众提供作品的方式是通过信息网络,因此应选A。

  (2)根据《著作权法》第37条规定,表演者对其表演享有表演者权,其中包括许可他人通过信息网络向公众传播其表演,并获得报酬。本题中甲演唱歌曲,属于表演者,因此享有表演者权,因此应选C。综上,本题正确答案为AC。

  4、关于法与道德的共同点,下列哪些选项是正确的?

  A.法律和道德都是一种社会规范,都具有规范性

  B.法律和道德都具有强制性,都是人们应该遵循的规范

  C.法律和道德都是历史的产物,都是不断变化的

  D.法律和道德都是建立在一定物质生产方式之上的

  [答案]ABCD

  [考点]法律与道德

  [解析]法律与道德为法理学比较重要的知识点。

  道德是关于人们思想和行为的善恶、美丑、正义与非正义、公正与偏私、诚实与虚伪、荣誉与耻辱等观念、规范、原则和标准的总和。作为上层建筑的部分,法律和道德都是建立在一定物质生产方式之上的作为重要的两种社会规范,法律与道德在形式归属、内容、功能等方面表现出共同性。人类社会早期,法与道德曾浑然一体。在二者高度分化后,法与道德依然在如下方面表现出共同性。(1)在发生学上,都由原始习惯脱胎而来,且在发生发展中有相互转化。 (2)在形式归属上,都属社会规范,具有社会规范应有的规范性、概括性、连续性、稳定性、效率性等属性(程度上存在差别)。(3)在内容上,都蕴含和体现一定的社会价值,总体精神和内容相互重叠渗透。(4)在功能上,都是社会调控手段,以维护和实现一定社会秩序和正义为使命。(5)在发展水平上,都是社会文明进步的标尺,且在发展水平上互为标志和说明。同时,法律与道德生成方式上的建构性与非建构性、行为标准上的确定性与模糊性、存在形态上的一元性与多元性、调整方式上的外在侧重与内在关注、运作机制上的程序性与非程序性、强制方式上的外在强制与内在约束、解决方式上的可诉性与不可诉性等方面存在区别。

  本题中,A项“法律和道德都是一种社会规范,都具有规范性”的表述没有问题;B项“法律和道德都具有强制性,都是人们应该遵循的规范”的表述可以成立,道德具有强制性,但是不具有法律那样的国家强制性,道德与法律的强制性的性质不同;C项“法律和道德都是历史的产物,都是不断变化的”的表述可以成立,道德随着社会的发展是不断变化的;D项“法律和道德都是建立在一定物质生产方式之上的”的表述可以成立。因此,A、B、C、D四项都符合题目要求。

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